一探担保新选择 从独立保函与保证保险的争议与融合中

买卖之所以难，在于潜在争议难以防止。

基于此，担保便成为通常中最常用的化解买卖难的法律规则。这一规则的适用，在大宗贸易、树立工程等范围尤为清楚。因担保自身有诸多方式，故而受益人往往在各种担保工具中寻觅最简易的赔付手段，以期在争议出现时加快获赔，独立保函则其“先付款、后争议”的机制而备受喜爱。

法律层面，独立保函的判别规范可简明概括为“保函记载内容能否足以认定开立人负有独立付款任务”，但检索相关司法案例会发现，保函记载的基础买卖终究是对理想的描画还是保函设定的付款条件、主债务纠纷未终本时开具人能否需支付、主债务和解等情形下保函出具人能否可追偿等疑问亦成为独立保函自身争议的“重度灰色地带”，亦在必需水平上影响了独立保函在通常中的运转。

近年来，恰逢政策支持所赋予的良好机遇，保险公司介入工程范围保证保险业务积极性的高涨，各种各样的工程履约类保证保险保费亦成功较快增长，其不只替代了部分保函及独立保函的作用，亦成为各财险公司重点展开的非车险产品之一。

在各行各业的展开中，独立保函与保险凭证的法律适用疑问亦讨论颇多。为进一步厘清争议化解通常难题，日前，在2024年法律类保险研讨论坛上，与会嘉宾亦对此启动了深化讨论。

“见索即付”、争议一直的独立保函

保函并非我国商事活动天然展开的产物，而是随着对外交流的深化而逐渐引入的“舶来品”。保函，特地是其中的独立保函，具有买卖担保、资信确认、融资支持等关键性能，已成为必无法少的经常出现金融担保工具。

独立保函经过其共同的单据化条款，下降了买卖双方在基础买卖中的风险。假定被担保人对受益人能否有权索赔、被担保人能否违约有争议，可以在担保人付款后，经过诉讼处置。这一机制最大水平上维护了买卖双方的合法权益，促进了买卖的高效推进。

我国现有法律并未对独立保函制度作出明白规则，终年以来司法通常中看法不清、处置口径不一。从司法通常来看，其多征引最高法于2016年11月18日公布的《关于审理独立保函纠纷案件若干疑问的规则》(下称《规则》)。

《规则》第一条开宗明义地指出：“本规则所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面方式向受益人出具的，赞同在受益人恳求付款并提交契合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”

也正是基于这一规则，保险业在独立保函范围有了发扬拳脚的空间。“中央金融机构是不能开立独立保函的，此类融资担保公司只能委托银行来开，保险机构因其可以直接开立独立保函具有必需优点，而融资担保公司经过银行开立必需会提高买卖本钱。”深圳市律师协会担保法律专业委员会主任周艮说。

关于主债务纠纷和解后，保函开立人能否可追偿疑问，在保险公司经过“保证保险+反担保措施”提供担保的情形下，司法机关通常以为保险公司不具有追偿的权益。但周艮以为在保险法和担保法框架下，假定保险相关和担保相关均成立，保险公司从法律层面仍具有追偿权。

当然，关于独立保函的疑问不止于此，与会专家普遍以为，正是基于疑问的存在，保险公司处置独立保函时更要细心衡量独立保函与基础买卖的相关，由于独立保函的“见索即付”特性，使得受益人在索赔时具有很大的便利性，但也容易引发欺诈行为，要求慎重处置。

工程及法律范围，保证保险正在成为新兴担保方式

在工程树立范围，招标保函、履约保函和质量保函等是一种常用的保证措施，而其正在被工程类保证保险替代。

2019年，住建部、发改委、原银保监会等六部门印发《关于放慢推进房屋修建和市政基础设备工程实行工程担保制度的指点意见》，明白提出“支持银行业金融机构、工程担保公司、保险机构作为工程担保保证人展开工程担保业务”。

随着政府对保证保险产品介入工程范围事宜的鼎力推行，工程保证保险产品逐渐走入群众的视野。招标保证保险、完工履约保证保险、工程预付款保证保险以及农民工工资支付保证保险在内的履约类保证保险保费近年来增速清楚放慢，成为财险公司重点展开的非车产品。

从保险行业的角度看，工程类保证保险属于保证保险的一种，行业主体亦强调其与保函的区别，以为自己依据保证保险合同出具的保险凭证或保函不是“见索即付”的独立保函。

但修建行业主体以为，工程类保证保险作为工程担保制度展开创新的产物，与银行保函或担保公司保函无实质区别。在司法通常中，部分地方法院也将工程类保证保险凭证视同为独立保函，甚至直接视同为担保。

因此在修建工程范围，与独立保函在某些水平上性能相似的保证保险，给保险机构带来了许多合同纠纷。周艮在论坛中亦坦言：“保证保险司法判定的争议也比拟大，由于保证保险的性质假定没有认定清楚，将会触及一系列的疑问，例如保险人赔付之后追偿权的疑问。虽然如此，保证保险在通常运用中还是十分广，除了在法律诉讼相关场景下，工程范围非融资性的保证保险也已在普遍运转，很多时辰还替代了独立保函和保证金的性能。”

在法律诉讼的场景下，保证保险也成了越来越多当事人的选择。民事诉讼当事人在诉中开放财富保全的，普通需提供担保。财富保全担保制度一方面是为了防止当事人滥用权益，另一方面也是为了确保在错误保全情形下被开放人索赔损失的顺利成功。

《最高人民法院关于人民法院料理财富保全案件若干疑问的规则(2016实施，2020修改)》明白将保险人依据财富保全责任险合同出具的担保书、金融机构独立保函2种新型担保方式规则为有效的财富保全担保。

虽然保险公司出具的保函能否为独立保函在司法裁判中仍有争议，但无法否认保险公司的保函种类单一且设计上与银行保函有较大区别，触及的法律相关更为复杂，由于保险的实质是射幸。周艮解释称，以继续行动法律类保险为例，其在提供担保的时辰，被担保的债务还没有成立的，即担保先于主债务成立，但这个主债务最终能否成立取决于主债务会否出现。

值得留意的是，在诉讼环节中能发扬微小作用的继续行动保险，是保险市场近年来才推出的新兴险种。例如，业内深耕法律类保险的大家财险，其继续行动保险仅降生于2019年。但五年的展开时期里，该险种已在法院依法放慢行动的进程中发扬了微小作用。

关于继续行动保险的责任逻辑，大家财险责意险部白文林引见称，放闭行动人为了继续推进案件继续行动需向法院提供行动担保，而继续行动保证保险可以为放闭行动人提供担保，并在放闭行动错误时，给被行动人、案外人等利害相关人给予必需赔偿。

目前，法律类保险这一细分范围的展开仍处于终点，但与传统担保方式相比，此类保险机制本钱更低、效率更高，且能够充沛发扬保险的经济杠杆作用，有效打击滥用行动异议、拖延行动程序的行为，实践为“处置行动难”提供保险助力。

在运营法律类保险的诸多险企中，大家财险仰仗专有法审队伍、自动法审系统、保函全流程信息化，以及完备的产品矩阵，逐渐树立起了行业抢先的竞争力，其在该范围的继续深耕不只进一步完善了我国法律类保险产品体系，更为优化司法公信力和效率做出了不懈努力。

保险保证合同是独立保函吗

依据《规则》第一条，独立保函是指“银行或非银行金融机构作为开立人，以书面方式向受益人出具的，赞同在受益人恳求付款并提交契合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。 ”该单据包括付款恳求书、违约声明等标明付款到期事情的书面文件。 ”依据上述规则，独立保函的作用在于债务人付款到期，且债务人未实行付款义务的，债务人依据金融机构开具的独立于基础买卖相关的付款承诺的书面文件向金融机构索赔时，只需债务人能提供标明付款到期事情的书面文件，金融机构就无条件向其支付特定款项或最高金额内的付款。 一种观念以为，保证保险合同与独立保单具有一定的相似性。 首先，保险公司是非银行金融机构，具有开立独立保函的主体资历。 其次，保证保险合同独立于基础买卖相关，具有独立性。 再者，保证保险事故的触发条件是债务人不实行到期还本付息的付款义务。 而且受益人（债务人）向保险公司理赔时，要求提供标明付款到期且债务人未履约的书面文件。 最后，保险人审核上述文件后，承当独立理赔责任，不得以基础买卖相关等在效能上存在瑕疵而启动抗辩，亦不得以债务人存在其他优先受偿途径而拒绝理赔，而是无条件地向债务人支付特定款项或最高金额内的付款。 而另一种观念却以为虽然保证保险合同和独立保函都是独立于基础合同，但二者自身却不具有可比性。 首先，二者签发的主体不同。 虽然保险公司作为非银行金融机构也可以签发保函，在此时所适用的法律和监管要求都曾经脱离了保险法的范围；其次，二者适用的场景不同。 保证保险关键适用于消费存款业务之中，而独立保函普通适用于国际贸易，普通都有涉外要素在外面。 再次，二者业务形式不同。 保函的开具是可以要求开放人预付全部担保金的，但是保险有严厉的费率监管，业务操作和业务的兴办流程不一样的。 保函是一种授信服务，实质上是区别于保证保险的。 最后，独立保函普通有见索即付的要求。 综上，保证保险合同当事人之间的权益义务相关与独立保函当事人之间的权益义务相关具有一定的相似性，但保证保险合异性质的认定还有赖于人民法院和仲裁机构依据当事人之间的商定启动个案判别，直至《保险法》司法解释对这一疑问启动明白的规范。

项目控制在工程中的运行？

项目控制就是经过方案、组织、人事、指导和控制等职能，设计和坚持一种良好的环境，使项目参与者在项目组织中高效率地成功既定的项目义务。 关于任何一个修建工程来讲,搞好各专业、各部门之间的协调与配合都是至关关键的。 由于修建产品的构成是由多工种、多系统相互浸透、亲密配合、综合而成的无机全体。 因此运行项目控制的方法在工程施工中十分关键。 一、项目控制中各施工专业的协调与配合（一）外部协调与配合关于树立项目施工普通触及土建、装置、装修三大部分,各专业施工又可分为若干部分启动。 上方仅以装置施工为例：装置施工普通触及管道、电气、空调通风、设备四大专业工种,各专业施工又可分为若干阶段启动。 要做好各专业间的协分配合,首先必需了解和掌握各专业的总体及阶段特性,以便在实践施工组织中能够合理、有序、有效地布置各专业交叉施工。 怎样搞好外部协调与配合,实践上是一个怎样处置好外部各专业之间的矛盾,以及各专业与总体要求之间的矛盾。 现从两个方面加以论述:1.技术方面首先,应从书面资料入手,对本专业图纸、会审纪要、工艺规范、质量要求等加以熟习,做到心中有数。 在此基础上,还需对其他专业图纸、资料启动了解,尤其对与本专业相关且交叉密集工种的施工对象规划、工艺等应有所了解。 另外,还有各专业外部系统间设计矛盾等。 处置此类疑问都要求启动仔细的图纸会审,仅此还不够,还须运行项目控制的方法，在施工前结合现场状况组织外部各专业交叉会审,关于专业交叉密集区域,绘制综合施工图(布置图),必要时,可做部分实验,以确定施工方案的可行性,及时发现和处置一些设计图纸、土建施工疑问,防止不用要的返工损失。 2.进度配合方面修建楼高、层数多、场地窄、专业交叉施工密度大,与工业修建、普通民用修建相比,其作业面尤为狭窄,难以满足在有限的作业面内各专业施工同步展开。 要到达施工的进度要求,必需依据工程的阶段特性,合理、有序地布置各专业进入作业面施工,即一定要留意专业特性与工程的阶段特性相结合、部分作业面的施工特性与全体施工特性相结合。 （二）外部协调与配合外部协调与配合关键指土建单位、装修单位的专业之间的协分配合。 1.技术方面就修建全体而言,土建和装置构成了躯干和内脏;装修则是为其着装装扮。 土建、装修施工阶段划分为:(1)砼结构施工;(2)砌体修建施工; (3)初级装修施工; (4)二次装修施工。 无论从全体还是从部分来看,土建、装修、装置各专业都有着亲密的咨询。 有咨询难免有矛盾,所以关于装置施工必需了解土建、装修专业图纸,从中了解整个修建结构特点及修建装饰特点,结合本专业的状况,找出疑问所在。 2.进度配合方面既然土建、装修、装置均作为修建的无机组成部分,故其彼此间肯定存在着亲密的咨询,实践是相反相成、缺一无法的相关。 但作为一个独立项目,又有各自的运转规律,只要掌握了这些规律,并了解其间的内在咨询,才干有理、有序、有效地搞好各项目之间的协调与配合。 （三）前、前方协调与配合前、前方协调与配合实践上是人、财、物、机各消费要素的优化组合疑问。 它关于各类修建施工是一个带有特性的疑问,这个特性疑问的关键所在是诸消费要素的优化组合选择权是在前方,还是在前方?是在项目上,还是在大本营里?“项目法施工”运用灵活控制原理很好地回答和处置了这个疑问,使常年以来的前方与前方难以协调与配合的局面失掉了基本转变。 修建施工的协调与配合触及面十分普遍,可以说,它自身就是一项系统工程。 要搞好这项工程,必需经过了解工程对象,掌握工程特点,从而采取相应措施,保证内外工种相互协调与配合,确保质量与进度,片面成功工程义务。 二、项目控制中合同控制的中心肠位随着我国的经济由方案机制向市场机制的转轨,项目的控制也势必由国度经济体制革新的不时深化而出现变化。 市场经济就是法制经济、信誉经济,因此必需以合同为主线、以合同为中心实施工程项目控制。 1.从组织上采取措施,实施规范化、制度化、规范化的合同控制,制定一整套合同控制的有关任务制度和规则,对合同控制的组织、合同控制的程序以及合同的起草、谈判、审查、签署、实行、审核、清算等每一个任务环节均作出明白规则。 2.树立控制中的一切行为均以合同作为独一依据的看法,合同运用于项目控制的各个方面,以合同、经济手腕控制和实施机场工程。 3.选择确定契合自己工程项目的合同结构,经过合理的合同结构成功和保证项目控制组织的目的结构和运作。 三、项目控制中应以树立工程担保制度及保险制度为重点以后在工程项目控制中，应树立一定的担保及保险制度，关键如下：1.招标担保 招标担保可采用银行保函或担保公司担保书、招标保证金等方式，详细方式可在招标文件中规则。 采用招标保证金的，在确定中标人后，除无法顺从要素外，中标人拒绝签署工程合同的，可以将其招标保证金予以没收，实行合理低价中标的，也可以要求依照与第二标招标报价的差额启动赔偿。 2.承包商履约担保 履约担保可以采用银行保函或担保公司担保书、履约保证金的方式，也可以引入承包商的同业担保，即由实力强、信誉好的承包商为其他承包商提供履约担保。 关于履约担保，假设是非业主的要素，承包商没有实行合同义务，担保人应承当其担保责任；一是向该承包商提供资金、设备、技术援助，使其能继续实行合同义务；二是直接接收该工程或另觅经业主赞同的其他承包商，担任成功合同的剩余部分，业主只按原合同支付工程款；三是按合同商定，对业主遭受的损失启动补偿。 3.在树立项目中，应当树立一定的保险制度，为施工现场上的作业人员及控制人员，包括房屋撤除现场的有关人员保险。 保险期限应当自同意开工之日起至合同完工之日止。 修建职工异常损伤保险应贯彻“预防为主”的准绳，并设部分费用专项用于职工安保培训教育和施工现场的安保防范与监视，把异常损伤保险同修建安保消费控制无机结合起来，以最大限制地增加工伤事故的出现。 四、项目控制中运行信息化控制工程项目承包、施工内容十分丰厚、触及面广、树立周期长，再加上经济环境的扑朔迷离。 因此，在项目控制中运行控制的方法，应用计算机信息技术来改善落后的局面是十分关键的。 在项目控制中运行工程项目控制软件，用于控制工程施工进度的控制和资源总体分配方面，触及到的是工程控制应中高层的通常化的控制。 控制信息系统是一个一体化系统或集成系统，它启动的信息控制是从总体动身，片面思索，保证各种职能部门共享数据，减少数据的冗余度，保证数据的兼容性和分歧性。 信息依托控制系统成功搜集、剖析、运行、共享；只要集中一致化，才干成为企业的可用资源；控制信息系统不只是计算机的运行，计算机只是工具，是配件；关键是靠各类控制软件的支持。 我们的工程项目面对全球化经济形式，将控制的方法运行于项目中，积极作好充沛的预备，在通常中可到达事半功倍的效果。 更多关于工程/服务/推销类的标书代写制造，优化中标率，您可以点击底部官方客服不要钱咨询：

什么是独立担保

独立担保是指担保人对受益人作出的保证当受益人提交契合承保书条款规则的简易索款恳求或附有其他单据文件的索款恳求时,即向其支付一定金额的独立承诺。 在国际惯例中,独立担保包括独立保证(又称独立保函或见索即付保函)和备用信誉证两种方式。 独立担保吸收和自创了信誉证的运作机制,是一种独立的担保实行之付款承诺,从而不同于传统的附属性担保。 独立担保的出现被以为是“对传统担保的最严峻应战和最关键创新”,是“对传统担保制度的彻底“推翻”。 独立担保出现的成因剖析 (一)传统的物的担保的缺乏担保关键有物的担保和人的担保两大类。 物的担保包括抵押、质押和留置;人的担保即为保证。 就客观效果而言,物的担保或许更为牢靠,更有利于债务人债务的成功。 但在国际经济贸易活动中,人的担保却是优于物的担保而经常使用更为普遍。 出现这种似乎有悖于常理的现象的关键要素在于,在涉外担保的情形下,物的担保面临着(1)跨国诉讼的不便;(2)担保物跨国注销的不便;(3)担保物价值或许减损;(4)假设抵押人在抵押时期有不当的行为,债务人也是很难体察;(5)传统的担保物权具有附属性,其效能选择于其所担保的债务。 主债务有效,担保债务无法能发失效能;在担保物权成功之时,所担保的债务也必需存在。 所以,债务人(抵押权人)的风险是很大的。 (二)传统的人的担保的缺乏鉴于物的担保管在着上述缺陷,故而在国际经济贸易中通常采用人的担保,或是物的担保的同时加上人的担保,以愈加简易和牢靠地保证债务人的债务。 担保人可以是自然人,但更多的是公司、企业、银行、保险公司或是政府等。 在国际经济贸易活动中,更多的又是由实力雄厚信誉较佳的银行、保险公司或担保公司来作为担保人。 但是,由于传统保证存在一些缺乏,致使其在国际经济贸易中的价值大打折扣。 首先,附属性和补充性特点对债务人的权益之保证极为不利。 普通以为,在传统的保证中,保证合同相关于主合同而言是从合同。 保证债务的出现是以主债务的存在为前提,保证的责任范围取决于主债务,不得超越主债务。 保证债务随着主债务的消灭而消灭。 在这样一个保证合同中,只要当主债务人不实行其债务时保证人才承当第二性的替代实行的责任。 这就造成保证人往往以各种抗辩权对立债务人,如检索抗辩、时效抗辩等,使债务人的要求得不到满足,或不得不进入复杂的诉讼程序,耗时耗资,合法权益得不到很好的维护。 其次,当保证人为银行时,其不要钱不多,希望的是操作简易易行,责任明白,却不希望卷入到基础合同或许发生的种种利害抵触和法律纠纷之中。 “只需提出索赔,假定提交了正确的单据,保证人将严厉偿付索赔并借记被保证人/承包商的账户”。 所以,在第二次全球大战之后,为了克制传统的人的担保之缺乏,开展了一种新型的人的担保方式,即独立担保。 (三)担保方式的创新——独立担保在国际经济贸易活动的谈判中,债务人为了防止以后出现纠纷时的复杂程序和种种抗辩事由造成的权益得不到保证,往往会要求债务人提供以下担保方式:担保人向债务人承当的保证责任是独立于基础买卖的,一旦债务人以为债务人违约而依照担保文件商定的要求向担保人提出付款恳求时,担保人即应付款,而不得主张依基础买卖合同发生的抗辩,更不能主张检索抗辩权,这就是独立担保。 在通常中担保人多为银行或保险公司,独立担保的详细表现方式在美国为备用信誉证,大陆法系中则多为独立保函。 独立担保的利害剖析 独立担保在很大水平上克制了传统担保方式的缺乏与缺陷,同时也存在较大的风险。 总体上看,独立担保对债务人确实十分有利,而对债务人却相对较为苛刻和不利。 为此,西方市场经济较为兴旺和法律制度较为完善的国度均对其争议良久,赞成和反对者均有。 (一)必需说必需者以为,独立担保的优势是很多的。 首先,对债务人的权益之保证极为有利。 由于传统的保证具有附属性和补充性,即主债务人承当第一性的付款责任,担保人承当第二性的付款责任,付款的依据是债务人不实行基础合同的“理想”。 从而造成担保人往往以各种抗辩权对立债务人,使债务人的要求得不到满足,或不得不启动复杂的诉讼程序,耗时耗资。 而在独立担保中只需受益人(债务人)提交契合要求的相应文件恳求付款,担保人就应当实行付款义务,不再享有依据基础合同发生的抗辩权。 “随着全球经济全球化和经济交往电子化及信息时代的到来,国际经济交往当事人各方都不只要求买卖的达成和实行应慎重而迅速,对违约的救援也注重考究时期效率。 ”因此,开展独立担保这种新型担保方式,既有利于债务人的维护,也契合经济开展的潮流。 其次,国际贸易实务中担保人普通为银行,担保银行在展开担保业务时希望的是操作简易易行,责任明白,而不希望卷入到基础合同或许发生的种种利害抵触和法律纠纷之中。 “担保人要求适用商业信誉证的做法,即银行只审查单据,不审查货物的质量。 这种主张是完全合理的。 银行没有充任法官审查合同实行的才干、时期和义务”。 最后,对债务人来说也是有利可图的。 在国际经济贸易中,债务人也可以采取向债务人提供一笔保证金或以有价证券质押作为担保方式。 但这对债务人来说等于解冻了他的现金或有价证券,对其资金周转是十分不利的,独立担保则可以防止这一弊端。 (二)否认说否认者的理由关键有:一是过去的法学通常普通以为,“无附属性者,即无保证可言”。 把担保独立于被担保的合同能否歪曲担保的性质?其次是以为独立担保对担保人的责任过于严峻,损害了担保人的权益。 而最关键的否认观念是,独立担保容易造成欺诈和滥用权益。 独立担保作为经济贸易开展之产物,有其合理的偶然性。 首先,我们不用拘泥于传统的通常,否则就无法创新和与时俱进。 在独立担保出现以前,连带责任保证和最高额抵押就对担保的附属性启动了打破。 连带责任保证中保证人丧失其先诉抗辩权,从该点来看,连带责任与普通责任保证相比有一定水平上的独立性。 而最高额抵押担保则在成立上、存续上、消灭上都不具有附属性。 “最高额抵押的设定先于所担保债务的出现。 在决算前,某一债务的消灭并不造成最高额抵押的消灭。 某一债务的转让,抵押权也不随之转移。 与普通抵押的附属性有别,最高额抵押具有典型的相对独立性。 ”其次,以为对担保人责任过于严峻之说是没有压服力的。 在契约自在的市场经济中,只需担保人清楚独立保函条款之严峻而自愿出具,不宜以为是损害了担保人的权益,国度也不宜干预。 在追求效率的同时,独立担保也没有丢弃法律所追求的公允。 欺诈例外准绳作为救援方式,就是一种矫正的公允。 在运作机制良好的情形下,独立担保成功了“三方共赢”。 第三,任何制度都无法能是完美无暇的,信誉证中也存在受益人欺诈与滥用权益的或许,但并没有使人们对这一“国际贸易的生命线”加以否认。 独立担保管在的疑问可以进一步研讨讨论并加以完善,但不能因此“因噎废食”即随便否认之。 独立担保在我国的法律效能 在我国既有国际贸易中的独立担保业务,如备用信誉证和见索即付保函;也存在国际经济贸易中的独立担保业务,笔者在实务中接触较多的是银行出具的见索即付保函。 那么独立担保在我国的法律效能又是怎样呢?最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波西方投资公司代理出口合同纠纷”一案中以为,海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的要素造成代理出口协议书有效而失去担保责任”的商定,但在国际民事活动中不应采取此种独立担保方式,因此该商定有效,对此应当依照《担保法》第五条第一款的规则,认定该担保合同因主合同有效而有效。 由此可以看出,最高人民法院的态度是区分国际和国际,以为国际间是当事人自治范围,所以供认国际贸易中独立担保的法律效能;而对国际企业、银行之间的独立担保则采取否认态度,不供认当事人商定的法律效能,目的是防止欺诈和滥用权益。 但是,对独立担保采取内外有别的做法是不适当的。 关键理由有:1.无论是国际或国际经济贸易中的独立担保,都属于当事人意思自治。 提高经济效率和尊重当事人意思自治的要求,使得大少数国度和国际社会都认可了独立担保在国际和国际经济贸易中的效能,并制定了一些相关的国际法律、国际条约和国际惯例。 Roy Goode教授就曾经指出,“虽然见索即付保函关键是在国际贸易中签发的,但URDG的适用范围并不限于国际买卖中的担保,它有时也可适用于为国际买卖出具的担保,只需担保中标明遵照URDG即可。 ”这标明,独立担保在国际和国际贸易的通常中都是存在的。 假设当事人无法接受独立担保,其可以选择传统的附属性担保方式。 2.无论是国际或国际经济贸易中的独立担保,都存在一定的欺诈或滥用权益等风险。 但独立担保是自创了信誉证的运作机制,即独立性准绳和欺诈例外准绳,在运作机制良好的情形下,独立担保能够成功债务人、担保人和债务人的“三方共赢”。 3. 在我国目前没有关于独立担保的专门立法,但普通以为并不限制独立担保,学理和实务上普遍以为的法律依据是《担保法》第五条的规则,“担保合同是主合同的从合同。 主合同有效,担保合同有效。 担保合同另有商定的,依照商定。 ”该条文后半部分的规则实践上是供认合同当事人可以经过合同商定改动保证合同的附属性而使之成为独立保证。 而且我国也供认在没有明文规则的状况下国际惯例的效能。 另依据《境内机构对外担保控制方法》第二条和《境内机构对外担保控制方法实施细则》第七条之规则,我国对外担保的方式包括备用信誉证和保函等。 最后要指出的是,我国对独立担保在国际经济活动中的效能还存在司法不一致的疑问。 我国不是判例法系国度,最高法院也没有对国际独立担保效能疑问作出司法解释,其判例对下级法院并无当然的约束力,各地法院在许多触及独立担保合同案件中对其效能的判定结果也并非分歧,有的中央实践上也供认了独立担保在国际的有效性。 树立独立担保制度的必要性 1.社会经济理想的要求树立我国独立担保制度是社会经济理想的要求，关键表如今以下三个方面。 (1)独立担保行为在我国早已存在，只是缺少通常的指点和法律的规范。 依据张向东编著的《对外担保》一书第128-207页引见的六个案例，案件触及到独立担保的设定都出现在八十年代初期，这说明我国企业在国际贸易中很早就末尾接受和经常使用独立担保了。 读者也或许在外贸部门的同志处了解更多的关于经常使用独立担保的案例。 惋惜至今没有较片面的规范性文件调整这些经济活动。 (2)在银行担保范围，1989年的《中国人民树立银行外汇担保方法》第四条及1990年中国农业银行《外汇担保控制暂行方法》第六条等有相似的规则，两个方法的实施为我国银行展开担保活动发扬了关键作用。 但是这些规则过于粗陋，致使于很多基本的内容都没能作出完整的规则，并且银行担保合同自身往往也存在许多疑问，如合同失效日期、失效条件、不清楚明白，银行承当的付款责任不明白以及合同选择的准据法不妥当等等。 (3)国际担保中，信誉担保比财富担保更为普遍地经常使用，而在信誉担保中，新型的独立性担保又比传统的附属性担保更受当事人的欢迎。 在我国关于独立担保的相关规范性文件粗陋和过时，不少担保合同自身存在的破绽和缺陷。 社会经济理想呼唤完善的独立担保制度的树立。 2.完善我国担保立法的要求首先，自革新开放以来，我国涉外立法不时都采取开通务虚的立场。 关于国际经济贸易构成的国际惯例都表示听从。 早在1985年《涉外经济合同法》中就有：中华人民共和国法律未作规则的，可以适用国际惯例。 但是与独立担保制度相关的国际惯例较多，如《合同担保一致规则》，《见索即付一致规则》及《合同保函一致规则》等等。 这些惯例供当事人选择适用。 一方面简易了国际经贸当事人选择惯例；另一方面，也无故地给当事人增添了费事，他们往往为确定所适用的惯例而争论不下。 其次，我国专业银行在1995年已基本改制为商业银行，过去的部门规章要求补充和完善，并进一步提高其位价。 一则可以适用WTO关于透明度的要求，二则可以为我国银行担保，特别是银行独立担保提供较详尽的操作规程。 树立我国独立担保制度的建议 1.完善《担保法》第五条首先，我们应该进一步增强独立担保的比拟研讨和相关专著的译评任务；其次，要逐渐推出一些案例，最好由最高人民法院发布，让全国法院及相关当事人能熟习其基本内容。 在此基础上成功独立担保的立法就不是难事了。 可以把它写入《担保法》的立法解释中，也可以写入将要公布的民法典中去，然后再用立法解释或行政规章完整地表述其操作方式。 这样就能为我国的涉外经贸活动处置不少的关于担保方面的疑问，并提供独立担保的法律支持。 不只如此，独立担保制度还可以用来支持国际经济交往，保证监视专款公用就属于这种性质的担保。 建议我国《担保法》第五条应参与第三款：独立担保合同依照中国人民银行的有关规则操持，没有规则的可以适用国际惯例的规则。 2.重新公布行政规章我国法律对新型的独立担保应有明白的规则。 我国现有的关于独立担保的规则不明白，“独立担保”至今还不曾出如今我国法律、法规的条件中，并且相关规则散见于各专业银行和人民银行的控制文件中。 由于各专业银行的规则只是本系统的外部规则，普通不具有对外的约束力。 除中国人民银行外，其它专业银行都曾经改制为商业银行，其规则不再具有部门规章性质了。 这样，一旦银行开立的担保条款不完整或许不明白，就没有相应的法律来补充，出现此类纠纷将造成无法可依或只能类推适用民法的有关规则。 这种状况不利于促进独立担保业务在我国银行的展开，由于银行成为多性能的机构已成为全球范围的大势所趋；也不利于保养我国银行的国际信誉。 因此，笔者建议先由中国人民银行自创《见索即付担保一致规则》和结合国《独立担保和备用信誉证条约》的规则制定有关规范性文件来调整独立担保的相关事项。 人民银行的规范性文件除了参考前述国际惯例和国际条约的内容外，还要特别留意针对我国目前独立担保特别是银行独立担保中存在的疑问，例如，担保的失效日期、失效条件不严密，付款责任不明白，减责减额条款模糊不清等等，向当事人推介保函或担保书的格式和范本，以保证资金的合理融通和营运安保。 3.参与《独立担保和备用信誉证条约》我国既然参与了结合国《独立担保和备用信誉证条约》的起草和讨论，同时我们也有了独立担保的基本通常，并且该条约曾经于2000年1月1日失效，我国可以思索在适当的时刻参与该条约，并以之为法律框架来树立和完善我国独立担保制度。 参与《条约》的优势在于能够浪费当事人为选择担保方面的国际惯例所破费的时期，并能有效树立我国独立担保制度。 首先，独立担保制度既充沛保证了债务人的利益，比用实物现金担保又增加了债务人的开支，降低了债务人的履约本钱，提高了双方的经济效益。 第二，独立担保可以经过担保人对受益人索赔的监视来增加债务人面临的受益人欺诈的风险，从而使各方的权益义务趋于平衡。 第三，参与《条约》，使担保不触及到基础合同买卖各方的纠纷，银行等担保机构乐意提供这种担保服务。 最后，条约自身还为我们在承保的方式及内容、当事人的权益义务、暂时司法措施及可适用法律的选择诸方面提供了珍贵的可供自创的立法阅历。